DOSIMETRIA DA PENA
la FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP
DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP)
HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS, (RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ UMA DAS PENAS APLICÁVEIS.
ASSIM, POR EXEMPLO, PARA CONCLUIR PELA APLICAÇÃO DE UMA PENA DETENTIVA OU DE MULTA, QUANDO O DISPOSITIVO VIOLADO ASSIM O PERMITIR, O MAGISTRADO NÃO PODERÁ PROCEDER ARBITRARIAMENTE, DEVENDO PAUTAR SUA ESCOLHA PELO EXAME DA CULPABILIDADE, DOS ANTECEDENTES, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE DO AGENTE, DOS MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E DO COMPORTAMENTO DA VITIMA.
A CONSIDERAÇÃO DESTES ELEMENTOS É QUE DETERMINARÁ QUAL A PENA APLICAVEL, DENTRE AS COMINADAS ALTERNATIVAMENTE, (JC 55/421).
PROCEDIDA ESTA OPERAÇÃO PRELIMINAR, QUE EVIDENTEMENTE SOMENTE SE APLICA AOS DELITOS QUE ADMITEM ALTERNAÇÃO DE PENAS, PASSA-SE À FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL,
A QUE HUNGRIA NOMINA DE PENA-BASE. AS REGRAS A SEGUIR ENUNCIADAS APLICAM-SE ÀS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE (ART, 59, II DO CP)
QUANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOR A ÚNICA COMINADA, OU QUANDO SE TRATAR DE PENAS CUMULATIVAS, DISPENSA-SE A OPERAÇÃO PRELIMINAR, DEVENDO A DOSIMETRIA
SER INICIADA PELA PRESENTE OPERAÇÃO.
DEVE, AQUI TAMBÉM, O JUIZ GUIAR-SE PELOS OITO FATORES INDICA TIVOS RELACIONADOS NO"CAPUT" DESTE ARTIGO: CULPABILIDADE; ANTECEDENTES DO ACUSADO; CONDUTA SOCIAL; PERSONALIDADE DO AGENTE; MOTIVOS; CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍT I MA.
CONVÉM ASSINALAR QUE TAIS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO TAXATIVAS E NÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS.
DE OBSERVAR, QUE SOMENTE PODERÃO SER CONSIDERADAS AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS OCORRIDAS ATÉ O MOMENTO CONSUMATIVO DE DELITO (JC 27/457 ).
SE ALGUMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CONSTITUIR AGRAVANTE OU ATENUANTE, NÃO PODERÁ SER CONSIDERADA NESTA FASE, POIS SENDO AS AGRAVANTES E ATENUANTES DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO,
DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA
QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 FOR INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE CONSIDERADO PARA INFLUIR NA DOSAGEM DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436)
EMBORA HUNGRIA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415; 25/508; 56/402)
ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 6 A 20 ANOS, TERÁ A PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES INDICATIVOS DO ARTIGO 59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA FASE NÃO PODE A PENA sER FIXADA AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
PENA-BASE.E CO-AUTORIA
O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO
SUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620)
FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE
É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO DE SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509; 49/424; 49/445)13.
EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA, CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JUlZ, DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNlMO, CONSIDERASSE PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR
A CADA UMA DELAS.TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO JUIZO "A QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL,
2a. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66
ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS ARTIGOS 6l, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL.
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM.DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
NÃO TENDO O CóDlGO EM VIGOR FIXADO O "QUANTUM" DA AGRAVAÇÃO OU DA ATENUAÇÃO DA PENA-BASE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (O "CÓDIGO DE 1969" ESTABELECIA, NO SEU ARTIGO 55, A VARIÁVEL DE 1/5A I/3), OS CRITÉRIOS GUIADORES, NA APLICAÇÃO DE CADA UMA DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS,CONTINUAM SENDO AQUELES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.
ASSIM, SE A PENA-BASE FOI FIXADA NO MINIMO "IN ABSTRATO" OU UM POUCO ACIMA, A MAJORAÇÃO, EM DECORRÊNCIA DE CADA AGRAVANTE LEGAL TERIA UM AUMENTO MODESTO;
PELO CONTRARIO, SE A PENA-BASE FOI FIXADA EM GRAU MAIOR, MAIOR TAMBÉM SERIA O ACRÉSCIMO NAS AGRAVANTES LEGAIS.
- CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA-BASE
As CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS SE OPERAM POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA PRIMEIRA FASE. ESSE ENTENDIMENTO, INICIALMENTE MANIFESTADO POR HUNGRIA , MERECEU O APLAUSO DE RENOMADOS AUTORES MODERNOS COMO DAMÁSIO DE JESUS, E TOURINHO FILHO. A JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, IGUALMENTE, SEGUE ESTA DIRETRIZ (JC 22/591;23/24, 439; 44/473) .
LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE
TAL COMO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, AQUI TAMBÉM OS LIMITES MÁXIMO E MíNlMO IN ABSTRATO AINDA NÃO PODEM SER ULTRAPASSADOS (JC 34/24, 469; 23/24, 533; 29/453; 29/513; 32/446; 40/535;q2/389; 44/388; 55/422)
CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA DEFINIÇÃO JURIDICA DO FATO DELITUOSO
QUANDO DETERMINADA CIRCUNSTÂNCIA FOR INTEGRANTE DA TIPICIDADE LEGAL, A MESMA NÃO PODE SER CONSIDERADA PARA INFLUIR NA DOSAGEMDA PENA (JC 27/462; 30/577; 33/340; 36/377; 44/438; 47/432)
JUIZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
QUANDO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES CONCORREM COM CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES, A PRIMEIRA CONSIDERAÇÃO A SER EFETUADA PELO JULGADOR, É NO TOCANTE À EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA ENTRE ESTAS CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS,
- EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS CONCORRENTES
QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES
COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES (JC 22/497; 28/518; 36/392)
NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6l, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591)
- PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA, HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO, CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR.
NESTE CASO, FIXA O ARTlGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.
O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA, ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRA-CITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA.
NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIAlS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE
AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS.
- CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA.
NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO. ASSlM, EMBORA O CÓDlGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO - E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM SENTIDO INDETERMINADO E NÃO NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E VÁRIAS ATENUANTES.
ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNClA, QUE UMA AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO.
3a FASE:
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
A-
PREVISTAS NA PARTE GERAL
- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL
B -
PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL-
- EM QUANTIDADE FIXA
- EM QUANTIDADE VARIÁVEL
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS
INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A TERCEIRA FASE
CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS
-A -
CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP
-
B -
CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP
-
C -
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE GERAL
-
D-
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL
E -
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL
4.6 -
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS
4.7 -
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES
4.8 -
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇÃO
4.9 -
REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA
CAPITULO IV
OBSERVAÇOES QUANTO AO CÁLCULO DE PENA FRACIONADA
5.1 -
O ARTIGO 11 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA
5.2 -
REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS
5.3 -
O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA
A -
NO CUMPRIMENTO DA PENA
B -
NA DOSIMETRIA DA PENA
5.4 -
ANÁLISE DE UM CASO
5.5 -
TABELAS
DE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA
3a. FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA
4. ESTA É A TERCEIRA OPERAÇÃO, PELA QUAL SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
QUAIS SÃO AS CAUSAS?
EIS O ELENCO DAS CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL:
A -
PREVISTAS NA PARTE GERAL - SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL: ARTS, l4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2l "IN FINE"; 24 § 22; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 22; 29, §§
12 E 22; 70; 71; 73 SEGUNDA
PARTE; 74, "IN FINE".
B- P
REVISTAS NA PARTE ESPECIAL - PODEM SER EM QUANTIDADE FIXA: l2l, § 42; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 72; 133, § 32; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; l4l, I, II E
PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 12;150, § 22; 151, § 22; 155j § 12; 168, PARÁGRAFO ÚNICO, l7l, § 32; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, PARÁGRAFO ÚNICO; 209, PARÁGRAFO
ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1o; 251, § 22; 258; 263; 264, PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1o; 268, PARÁGRAFO ÚNICO, 285.
288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2o; 297, § 1o; 299, PA RÁGRAFO ÚNICO; 312, § 3o;
317, § 1o; 327, § 2o; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. PARÁGRAFO ÚNICO; 334. § 3o; 339, §§ 1oE 2o; 342, § 2o; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357,
PARÁGRAFO ÚNICO;
OU EM QUANTIDADE VARIÁVEL: l2l, § 1o; 129, § 42; 155, § 22; 157-,§ 2o; 158, § 1o; 170; 171, § 1o; 175, § 2o; 180, § 3o; 265, PARÁGRAFO ÚNICO; 281. §§ 42,
62 E 72 (DE ACORDO COM OS ARTIGOS 18 E
l9, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N2 6.368, DE 21/10/76).
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS
UM MODO PRÁTICO DE IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL, SEM NECESSIDADE DE RECORRER À TABELA ACIMA, CONSISTE NA APLI CAÇÃO DO SEGUINTE RACIOCÍNIO:
TODA VEZ QUE O CóDIGO,SEM SE REFERIR A MESES E/OU ANOS DISPÕE QUE A PENA DEVA OU POSSA SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE FIXA (UM SEXTOJ UM TERÇO,
METADE, DOBRO, ETC), OU DENTRO DE DETERMINADOS LIMITES VARIÁVEIS (UM SEXTO ATÉ A METADE UM A DOIS TERÇOS, ETC.), ESTÁ-SE DIANTE DE UMA CAUSA ESPECIAL.
AO CONTRÁRIO, QUANDO O CÓDIGO EM DETERMINADO DISPOSITIVO (SE JA ARTIGO OU PARÁGRAFO), ESTABELECE UMA PENA EXPRESSADA EM MESES E/OU ANOSJ ESTÁ-SE DIANTE
DE UM FATO TÍPICO, CONSOANTE O PROCURAMOS DEMONSTRAR EM NOSSA MONOGRAFIA "GUIA PRÁTICO DA DENÚNCIA"
TRATA-SE, A NOSSO ENTENDER (DIANTE DA CONFUSÃO QUE RESULTA DA FALTA DE TECNICIDADE EM QUE INCORREU O CóDIGO, AO COMETER A IMPROPRIEDADE DE DISTRIBUIR OS
TIPOS PENAIS ORA EM PARÁGRAFOS., ORA EM ARTlGOS, O MESMO FAZENDO COM AS CAUSAS ESPECIAIS), DO ÚNICO CRITÉRIO SEGURO A PERMITIR DISTINÇÃO ENTRE CAUSA ESPECIAL
E FATO TÍPICO, DEVENDO SER OBSERVADO QUE ESTE CRITÉRIO NÃO CONFLITA COM A TEORIA TRADICIONAL ACERCA DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DELITO, AJUSTANDO-SE,
OUTROSSIM, À MODERNA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO CONSOANTE EXPOSTO POR DAMÁSIO
- INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA PENA.
AS CAUSAS ESPECIAIS, QUE SERÃO CONSIDERADAS NESTE TERCEIRO MOMENTO DA DOSlMETRIA, VIRÃO ATUAR SOBRE O RESULTADO DA SEGUNDA OPERACÃO, ALTERANDO-0 PARA MAIS OU PARA MENOS (JC 22/591; 23/24, 439; 26/489; 26/423; 28/471; 56/460)
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A TERCEIRA FASE
AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE NAS FASES ANTERIORES (VIDE ITENS 3.3 E 2.4 IN FINE E FIGURA l), AO SE OPERAR O CÁLCULO EM VIRTUDE DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTA PODE SER FIXADA ALÉM OU AQUÉM DOS LIMITES ABSTRATAMENTE COMINADOS (JC 25/449; 26/481)33.
- CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS
EXISTINDO MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL, VÁRIAS SÃO AS HIPÓTESES QUE PODEM OCORRER:
A - CONCORRÉNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ OU DE VÁ RIAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO - PENAL
- NESTA HIPÓTESE, CONSOANTE O QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, O JUIZ PODE LIMITAR-SEA UM SÓ AUMENTO, OU A UMA SÓ DIMINUIÇÃO, UTILIZANDO TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA.
ASSIM, NO EXEMPLO FIGURADO POR HUNGRIA, INCIDINDO O ACUSADO NOS ITENS I E II DO § 2o DO ARIGO 157 DO CÓDIGO PENAL, É LÍClTO AO JUIZ UTILIZAR SOMENTE UM
DESTES ITENS, O MESMO OCORRERIA SE O ACUSADO DE CRIME CONTRA COSTUMES INCIDISSE NOS ITENS E I, II E III DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL (JC56/430) , CONVÉM LEMBRAR, QUE NESTAS HlPÓTESES, AS CAUSAS NÃO UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PODERÃO SÊ-LO NA SEGUNDA FASE. CASO CONSTITUAM TAMBÉM CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (JC 25/568)35
; A MESMA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO PODE SER VALORADA DUAS VEZES; DIANTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DO ARTIGO 226, II DO CÓDIGO PE NAL, NÃO PODE SER UTILIZADA A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, ll, E, DO MESMO ESTATUTO REPRESSlVO, PORQUE OS ELEMENTOS INTEGRANTES DE AMBAS SÃO COMUNS (JC 14/440)36.
OBSERVAÇÃO do blogger: Lembrar da mudança ocorrida nos artigos ora citados, após 2011
CONCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL -
SERIA O CASO DE O ACUSADO INCIDIR NA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 12 DO ARTIGO 155 DO CP E NA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 22 DO MESMO ARTIGO.
NESTA HIPÓTESE, PROCEDE-SE CONSOANTE A SOLUÇÃO ALVITRADA POR HUNGRIA: AUMENTAR A PENA DE UM TERÇO, EM FACE DO ARTIGO 155, § lo, E EM SEGUIDA, POR SOBRE
ESTE RESULTADO, OPERAR A REDUÇÃO (POR EXEMPLO DE DOIS TERÇOS), CONSOANTE O ARTIGO 155, § 2o; OU ENTÃO INVERTER O
PROCESSO, FAZENDO ANTES A REDUÇÃO E DEPOIS O AUMENTO. PARA OS CÁLCULOS, REMETEMOS O LEITOR AO ITEM 5.5.
- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSA DA PARTE GERAL
- NO CONCURSO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE GERAL, AS OPERAÇOES SERÃO SUCESSIVAS E CUMULATIVAS, ISTO É, APÓS CALCULADAS AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, SERÃO APLICADAS AS CAUSAS DA PARTE GERAL, OU VICE-VERSA.
É IMPORTANTE FRIZAR QUE UMAS DEVERÃO SER OPERADAS POR SOBRE O RESULTADO DAS OUTRAS (IMEDIATAMENTE ANTERIORES), SOMENTE SENDO ADMISSÍVEL O PROCEDIMENTO ESTATUÍDO NO PARÁGRAFO ÚNlCO DO ARTlGO 68 DO CP, NO TOCANTE AO CÚMULO DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL
D - CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO, QUANDO ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL
NESTE CASO, OS AUMENTOS OU DIMINUIÇÕES SE FARÃO CUMULATIVAMENTE.
SE, POR EXEMPLO, NO CRIME DO ARTlGO 347 DO CP, O JUIZ, DEPOIS DE EXAMINAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, CHEGAR A UMA PENA DE 9 MESES E TIVER DE DIMINUÍ-LA, EM VIRTUDE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇAO DA PENA, PREVISTAS NO ARTIGO l4, lI, PARÁGRAFO ÚNlCO, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, PROCEDERIA DO SEGUINTE
MODO: SOBRE OS 9 MESES ANTES OBTIDOS, FARIA INCIDIR A DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA, DIGAMOS, DE 1/3, OBTENDO 6 MESES.
É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE FARIA A DIMINUIÇÃO DO ARTlGO 26, PARÁGRAFO ÚNlCO. SE A REDUÇÃO FOSSE NOVAMENTE DE 1/3, A PENA FINAL SERIA DE QUATRO MESES.
A SEQUÊNCIA EM QUE SE TOMAREM AS CAUSAS ESPECIAIS A SEREM DIMINUIDAS (SE PRIMEIRO A TENTATIVA OU POR ÚLTIMO) É IRRELEVANTE,
E- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL -
AQUl TAMBÉM, ESTAS CAUSAS TERÃO DE SER APLICADAS CUMULATIVA, OU SUCESSIVAMENTE, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA CONSIDERAÇÃO DA CAUSA IMEDIATAMENTE ANTERIOR.
SUPONHA-SE QUE O JUIZ, DEPOIS DE ANALISAR AS CAUSAS DA PARTE ESPECIAL, TIVESSE CHEGADO A UMA PENA DE 9 ANOS, E FOSSE APLICAR AS CAUSAS ESPECIAIS DOS ARTIGOS 26, PARÁGRAFO ÚNlCO E 71, DO CÓDIGO PENAL.
ADMITINDO-SE QUE O JUIZ., NO TOCANTE À INSANIDADE RELATIVA, OPTASSE POR UMA DIMINUIÇÃO DE 1/3, OBTER-SE-lAM 6 ANOS. É SO BRE ESTA CIFRA QUE SE IRÁ OPERAR O AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUI DADE DELITIVA. DIGAMOS QUE NESTA, O JUIZ VIESSE A OPTAR POR UM ACRÉSCIMO DE 2/3.CHEGAR-SE-IA, ASSIM, A UM RESULTADO FINAL DE 10 ANOS.
OBSERVE-SE QUE NESTE EXEMPLO A OPERAÇÃO RELATIVA AO CRIME CONTINUADO FOI A ÚLTIMA A SER EXECUTADA, O QUE DE VE SEMPRE SER OBSERVADO NA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE CONCURSO DE CRIMES.
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS EPECIAIS
A QUANTIFICAÇÃO DA PENA DA CAUSA ESPECIAL SERÁ DETERMINADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÓPRIA CAUSA ESPECIAL. DESSE MODO, NA TENTATIVA, ATENDERÁ O JUIZ AS CIRCUNSTÂNCIAS DA TENTATIVA EM SI MESMA, DENTRE AS QUAIS A DE TER OU NÃO SIDO CRUENTA, OU ENTÃO, NO § 1o DO ARTIGO l2l, PELO RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS JURADOS
(JC21/573), OU AINDA, EM CASO DE CONTINUAÇÃO DELITIVA, PELO NÚMERODE DELITOS (JC 18/459; 19/29, 561).
NÃO SENDO, PORÉM, POSSÍVEL CHEGAR A UMA SOLUCÃO ATRAVÉS DA VALORAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, OS CRITÉRIOS GUIADORES SERÃO NOVAMENTE OS DO ARTiGO 59 DO CP, POIS ESTABELECEM UMA BASE PARA TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER DE USAR O SEU ARBITRIO (JC 54/455; 55/414).
É CLARO QUE SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO FOI MOTIVADA POR UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DAS OITO EXISTENTES NO ARTIGO 59 DO CP, E SE ESTA MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR DA ESSÊNCIA DE DETERMINADA CAUSA ESPECIAL E SE ESTA CAUSA ESPECIAL NÃO PUDER SER VALORADA EM SI MESMA, COMO VISTO NO PARÁGRAFO ANTERIOR, DE VERÁ, OBRIGATORIAMENTE,
SER CONSIDERADA NO SEU GRAU MINIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO, OU NO GRAU MÁXIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
SE, TODAVIA, VÁRIAS FOREM AS CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS NA FASE DO ARTIGO 59. E APENAS UMA DELAS INTEGRAR DETER MINADA CAUSA ESPECIAL, APENAS A ABSTRAÇÃO DESTA SE FARÁ, AO SER REUTILIZADO O CRITÉRIO GUIADOR DA PENA-BASE.
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES
TRATANDO-SE DE CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, OU ERRO DE GOLPE ("ABERRATIO ICTUS", ART, 73, 2a PARTE,DO CP), O AUMENTO DE CORRENTE DESTAS CAUSAS DEVERÁ SER EFETUADO SOMENTE DEPOIS DE FIXADA A PENA DE CADA CRIME CONCORRENTE, COMO SE INEXISTISSE O CONCURSO (JC 28/481; 28/483), RECAINDO SOBRE O CRIME MAIS
GRAVE (JC 26/489; 28/481; 28/483; 32/553; 42/370).
DE LEMBRAR QUE O CONCURSO FORMAL, NA ESPÉCIE PREVISTA NA PRIMEIRA PARTE DO ART. 70 DO CP E A FIGURA DO CRIME CONTINUADO, SÃO FICÇÕES JURÍDICAS VISANDO BENEFICIAR O ACUSADO. SE, TODAVIA, A APLICAÇÃO DESTES INSTITUTOS IMPORTAR EM PREJUÍZO, ISTO É, SE DA UNIDADE COMPLEXA RESULTAR PENA SUPERIOR ÀQUELA QUE ADVIRIA DO CONCURSO MATERIAL, ENTÃO ESTE ÚLTIMO É QUE DEVERÁ SER ADOTADO (JC 28/481; 21/502; 17/357; 39/491)
CRIME CONTINUADO E PRESCRIÇAO
O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CORRER DO DIA EM QUE CESSAR A CONTINUAÇÃO (JC 26/335); OS AUMENTOS DECORRENTES DOS ARTIGOS 70 E 71 DO CP NÃO SERÃO COMPUTADOS PARA FINS DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA (26/379) .
- REPERCUSSÃO DAS CAUSAS ESPECIAIS NO CÁLCULO DA PENA ABSTRATA
DADO QUE, PARA FINS DO CÔMPUTO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DEVEM SER LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO
DA PENA, DESDE QUE OBRIGATÓRIAS (STF, RT 465/38, RTJ 49/443; RT 402/277; JUTJUS 29/325), IMPORTANTE ATENDER ÀS REGRAS PERTINENTES:
DE APLICAÇÃO OBRIGATóRIA, SÃO SEMPRE AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA, ENQUANTO QUE AS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇÃO, SÃO ORA OBRIGATóRlAS, ORA FACULTATIVAS.
QUANDO FACULTATIVAS, NENHUMA INFLUÊNCIA TERÃO NO CÁLCULO PRESCRICIONAL ABSTRATO.
EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO EM QUANTIDADE FIXA, A MESMA DEVERÁ SER ADICIONADA AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA.
DE OUTRA PARTE, EM SE TRATANDO DE CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIO AUMENTO EM QUANTIDADE VARIÁVEL, SERÁ PELO MÁXIMO DESTE AUMENTO QUE SE OPERARÁ O ACRÉSCIMO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA.
ASSIM, ENQUANTO QUE O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL PRESCREVE EM 16 ANOS, JÁ O MESMO DELITO PRATICADO COM EMPREGO DE ARMA OU CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2o, I OU II ), PRESCREVERÁ A PRETENSÃO PUNITIVA TÃO-SOMENTE EM 20 ANOS. OUTRO EXEMPLO: O CRIME DE POSSE DE TÓXICO PARA USO PRÓPRIO
(ART. 16 DA LEI 6.368/ 76), CUJA PRESCRIÇÃO SE OPERA EM QUATRO ANOS, TERÁ ESTE LAPSO PRESCRICIONAL AUMENTADO PARA OITO ANOS, SE VERIFICADA ALGUMA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ARTIGO 18 DA MESMA LEI.
NA HIPÓTESE DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA OBRIGATÓRIA, OPERAR-SE-Á A DIMINUIÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME, PELO MÍNIMO DA CAUSA ESPECIAL, QUANDO VARIÁVEL ESTA. EXEMPLIFICANDO: NO CASO DE TENTATIVA DE INFANTlCíDlO, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DAR-SE-Á, NÃO EM DOZE ANOS, COMO
NO CASO DE INFANTICíDlO CONSUMADO, MAS EM OITO ANOS (CONSIDERA-SE O MÁXIMO DA PENA DE INFANTICÍDIO, QUE É DE SEIS ANOS, DIMIUINDO-SE DAÍ DOIS ANOS, CORRESPONDENTES
A I/3 PELA TENTATIVA, OBTENDO-SE, ASSIM, UMA PENA MÁXIMA ABSTRATA DE QUATRO ANOS, QUE PRESCREVE EM OITO).
PODE AINDA SUCEDER QUE NA EXORDIAL COEXISTAM UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, COM UMA CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA.
EM TAL CASO, AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME DEVERÃO SER ADICIONADOS OS VAL ORES, PELO MÁXlMO, NO TOCANTE ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE AUMENTO, E PELO MíNIMO, QUANTO ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUICÃO DE PENA, EM OPERAÇÕES SUCESSIVAS E CUMULATIVAS.
OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA,
AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABS TRATA.
ASSlM, AO MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL, QUE É DE DEZ ANOS, EFETUAR -SE-Á UM AUMENTO PELA METADE,
EM RAZÃO DO MÁXIMO PREVISTO NO § 2o, ITEM ll, DO MESMO ARTlGO, OBTENDO-SE ASSIM 15 ANOS. TOMANDO-SE ESTA ÚLTIMA CIFRA, EFETUA-SE A DIMINUIÇÃO DE 1/3, EM
FACE DO ARTIGO l4, PARÁGRAFO ÚNlCO, DO CóDlGO PENAL . OBTÉM-SE, ASSIM, UMA PENA ABSTRATA FINAL DE DEZ ANOS, QUE PRESCREVERÁ EM DEZESSEIS ANOS.
VERIFICANDO-SE, DE OUTRA PARTE, A EXISTÊNC'IA DE MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL OBRIGATóRlA DA PARTE GERAL (PORQUE AQUI NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO DA SOLUÇÃO ALVITRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTlGO 68 DO CÓDlGO PENAL), AMIBAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NO ESTABELECER-SE O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO.
ASSIM, SE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA DE DETERMINADO CRIME, DEPOIS DE CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DA PARTE ESPECIAL, SITUAR-SE EM 15 ANOS, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA, QUE SE OPERARÃO AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
NA HIPÓTESE DA EXISTÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL, PREVISTAS NOS ARTS. l4, PARÁGRAFO ÚNlCO E 16 DO CP, PROCEDE-SE
DA SEGUINTE FORMA: SOBRE A PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 15 ANOS, ANTES OBTIDA, OPERA-SE A DIMINUIÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA, QUE É DE 1/3, OTENDO-SE ASSIM, 10 ANOS. , É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE SE FARÁ ATUAR A DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART, 16 DO CP, OBTENDO-SE AGORA, PELA
DIMINUIÇÃO DE 1/3, 6 ANOS E OITO MESES, O QUE DIMINUI O LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 109, III) ABSTRATO PARA 12 ANOS.
NEM SEMPRE, TODAVIA, A IMPUTAÇÃO ACEITA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA IRÁ ORIENTAR O COMPUTO PRESCRICIONAL. É O CASO EM QUE A EXORDIAL CONTIVER AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. É QUE, TRATANDO-SE DE FICCOES JURÍDICAS DESTINADAS A BENEFICIAR O ACUSADO, NÃO PODERIAM TER O CONDÃO DE ACRESCER O LAPSO PRESCRICIONAL.
ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTINUADO, DESPREZAR-SE-Á O ACRÉSCIMO DAÍ DECORRENTE, DEVENDO O PRAZO SER COMPUTADO PELO MÁXIMO DA PENA DE CADA CRIME CONSIDERADO ISOLADAMENTE. TAMBÉM O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL, DEVE SER DESPREZADO.
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